專家集體熱議“二選一”：通過制度手段限制平臺(tái)濫用強(qiáng)勢(shì)地位，對(duì)中小商家進(jìn)行欺壓

在新興技術(shù)的加持之下，不公平競(jìng)爭(zhēng)的手段在簡(jiǎn)化。利用技術(shù)進(jìn)行流量降權(quán)、搜索降權(quán)等手段越來越隱蔽，越來越難以取證。

▲10月27日，參加新京報(bào)智庫學(xué)術(shù)研討會(huì)的專家正在討論營(yíng)造公平競(jìng)爭(zhēng)電商環(huán)境的問題。新京報(bào)記者 李凱祥 攝

隨著移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，電商經(jīng)濟(jì)和平臺(tái)企業(yè)不斷崛起，但是，其中也存在一些挑戰(zhàn)性的現(xiàn)象和問題，臨近雙十一，關(guān)于“二選一”的話題就再度成為輿論焦點(diǎn)。

10月27日，新京報(bào)舉辦以“營(yíng)造公平競(jìng)爭(zhēng)電商環(huán)境”為主題的學(xué)術(shù)研討會(huì)，圍繞平臺(tái)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)階段面臨的問題、如何營(yíng)造公平競(jìng)爭(zhēng)電商環(huán)境、政策和法律如何更好地改善壟斷的電商環(huán)境等議題展開研討。

國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管司副司長(zhǎng)韋犁，國(guó)家信息中心分享經(jīng)濟(jì)研究中心副主任于鳳霞，北京大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)、電子商務(wù)法研究中心主任薛軍，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)、中國(guó)人民大學(xué)競(jìng)爭(zhēng)法研究所執(zhí)行所長(zhǎng)楊東，中國(guó)黃金集團(tuán)首席經(jīng)濟(jì)學(xué)家萬喆，中國(guó)人民大學(xué)國(guó)家戰(zhàn)略與發(fā)展研究院研究員、公共管理學(xué)院教授馬亮，中國(guó)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心特約研究員趙占領(lǐng)，新京報(bào)社總編輯李海等出席研討會(huì)。

新京報(bào)社總編輯李海在致辭中指出：“新技術(shù)帶來新可能，新消費(fèi)帶來新觀念，但無論如何變化，商業(yè)始終都要規(guī)范，商業(yè)需要倫理，商業(yè)需要文明。”

國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管司副司長(zhǎng)韋犁強(qiáng)調(diào)互聯(lián)網(wǎng)和電商行業(yè)需要監(jiān)管，但監(jiān)管的主要目的不是為了限制其發(fā)展，而是追求公平競(jìng)爭(zhēng)的環(huán)境，使其健康發(fā)展。制度的設(shè)計(jì)需要結(jié)合現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，公平競(jìng)爭(zhēng)的基本原理是有利于技術(shù)發(fā)展，有利于提高效率，有利于消費(fèi)者的總體福利。

政策加碼，規(guī)范平臺(tái)競(jìng)爭(zhēng)鞏固營(yíng)商環(huán)境

近幾年，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域監(jiān)管制度的完善步伐不斷加快。2019年8月份，國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于促進(jìn)平臺(tái)經(jīng)濟(jì)規(guī)范健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》;9月份，三部《反壟斷法》配套規(guī)章正式施行;10月份，國(guó)務(wù)院發(fā)布《優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》，為深化和鞏固營(yíng)商環(huán)境提供法治保障，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域愈演愈烈的“二選一”現(xiàn)象有望得到遏制。

國(guó)家信息中心分享經(jīng)濟(jì)研究中心副主任于鳳霞認(rèn)為這些政策對(duì)于新業(yè)態(tài)的監(jiān)管，讓大家對(duì)于不公平競(jìng)爭(zhēng)認(rèn)識(shí)得更加清楚。

技術(shù)支撐，“二選一”隱蔽性增強(qiáng)取證難

在新興技術(shù)的加持之下，不公平競(jìng)爭(zhēng)的手段在簡(jiǎn)化。利用技術(shù)進(jìn)行流量降權(quán)、搜索降權(quán)等手段越來越隱蔽，越來越難以取證。對(duì)此，中國(guó)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心特約研究員趙占領(lǐng)從法律角度對(duì)電商“二選一”行為進(jìn)行了思考。

他認(rèn)為，在執(zhí)法層面，“二選一”到底是適用電商法還是反壟斷法第二條的一般條款，是首先要解決的前提。其次是在“二選一”具體的執(zhí)行層面，近年來“二選一”逐漸有個(gè)趨勢(shì)就是越來越隱蔽，比如常用的措施：流量限制、搜索降權(quán)等，一般情況下難以取證。

法律加持，電商法第三十五條潛力巨大

北京大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)、電子商務(wù)法研究中心主任薛軍表示不能簡(jiǎn)單地把《電子商務(wù)法》的第三十五條定性為所謂的“二選一”條款，它其實(shí)是一個(gè)具有巨大潛力的條款，是有著非常明確指向的保護(hù)平臺(tái)內(nèi)的中小商家免于平臺(tái)濫用相對(duì)優(yōu)勢(shì)地位的重要條款。

中國(guó)人民大學(xué)競(jìng)爭(zhēng)法研究所執(zhí)行所長(zhǎng)楊東認(rèn)為，研究如何促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)有序發(fā)展，市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位的法律條款非常有必要。電商法第三十五條就強(qiáng)調(diào)了不得利用服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則、技術(shù)手段等，來對(duì)平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行不合理的限制。國(guó)務(wù)院38號(hào)文當(dāng)中也明確了禁止互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)單邊簽訂排他性的服務(wù)提供合同，包括市場(chǎng)主體公平的競(jìng)爭(zhēng)。

【焦點(diǎn)】

平臺(tái)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，如何看待“二選一”新特點(diǎn)

近期愈演愈烈的電商“二選一”現(xiàn)象成為社會(huì)熱點(diǎn)事件，如何營(yíng)造公平電商競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境、破解“二選一”難題成為本次研討會(huì)的焦點(diǎn)。

電商法三十五條目的是保護(hù)中小商家

電商“二選一”由來已久，今年以來愈演愈烈，6·18、11·11等電商促銷大戰(zhàn)前夕，屢有商家被迫“二選一”的新聞爆出。某電商高管近日表示，對(duì)某些商家來說，“二選一”意味著裁員500人還是裁員200人的艱難抉擇。

對(duì)此，北京大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)、電子商務(wù)法研究中心主任薛軍在研討會(huì)上表示，談?wù)摴礁?jìng)爭(zhēng)的電商環(huán)境，不能忽略巨型平臺(tái)和海量平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者之間的公平競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，否則就不能完整理解營(yíng)造公平電商競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境的內(nèi)涵。

薛軍認(rèn)為，《電子商務(wù)法》的第三十五條，更多關(guān)注的是具有巨大影響力的平臺(tái)，可能會(huì)濫用自己的強(qiáng)勢(shì)地位，不當(dāng)?shù)貙?duì)平臺(tái)內(nèi)的中小商家進(jìn)行經(jīng)濟(jì)上的一種欺壓。“這才是第三十五條設(shè)定的典型的適用場(chǎng)景，我們現(xiàn)在對(duì)于三十五條未來的適用以及對(duì)它可能的執(zhí)法的相關(guān)的構(gòu)成要件、相應(yīng)的法律責(zé)任，都應(yīng)該回歸到保護(hù)中小經(jīng)營(yíng)者主題上來。”

國(guó)家信息中心分享經(jīng)濟(jì)研究中心副主任于鳳霞則認(rèn)為，“二選一”會(huì)極大影響消費(fèi)者權(quán)益，“消費(fèi)者是有比價(jià)和選擇權(quán)的，但是如果存在‘二選一’的話，消費(fèi)者權(quán)益會(huì)受到影響。‘二選一’不僅損害消費(fèi)者福利，對(duì)平臺(tái)的發(fā)展也是沉重打擊，更長(zhǎng)遠(yuǎn)地說，甚至還會(huì)影響到整個(gè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)的轉(zhuǎn)型。”

“二選一”手段隱蔽增加監(jiān)管難度

于鳳霞還指出，相關(guān)部門對(duì)“二選一”的監(jiān)管趨嚴(yán)，倒逼著不公平競(jìng)爭(zhēng)的手段也在升級(jí)，不公平競(jìng)爭(zhēng)手段具有很強(qiáng)的隱蔽性和技術(shù)性，增加監(jiān)管難度。

中國(guó)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心特約研究員趙占領(lǐng)表示，目前平臺(tái)逼迫商家“二選一”的行為不同于以往，變得越來越隱蔽，直接導(dǎo)致監(jiān)管部門在調(diào)查平臺(tái)“二選一”行為時(shí)取證難。

“早期平臺(tái)還會(huì)給商戶發(fā)一紙通文，明確告知商戶不能到別的平臺(tái)開店或者要關(guān)掉其他平臺(tái)的店鋪，現(xiàn)在最多就是打個(gè)電話口頭通知一下，確實(shí)難以取證。”趙占領(lǐng)說。

此外趙占領(lǐng)還表示，平臺(tái)“二選一”的手段也在升級(jí)，例如用搜索降權(quán)、流量限制等逼迫商家做出選擇。“但搜索降權(quán)，一般情況下還是能取證的?？梢允褂猛粋€(gè)關(guān)鍵詞，對(duì)比某一段時(shí)間搜索的結(jié)果來判斷，但是這也只是參考因素之一。但流量限制幾乎無法取證，因?yàn)樯碳业牧髁繙p少可能由很多因素導(dǎo)致，想證明流量減少是因?yàn)槠脚_(tái)在后臺(tái)做了手腳幾乎沒有可能。”趙占領(lǐng)說。

監(jiān)管手段和主題需要考慮

薛軍指出，雖然“二選一”具有很強(qiáng)的隱蔽性，但可以通過制度的設(shè)計(jì)來解決問題。如可以運(yùn)用一些可量化的指標(biāo)來認(rèn)定平臺(tái)的某些行為是否具有不正當(dāng)性。

中國(guó)人民大學(xué)國(guó)家戰(zhàn)略與發(fā)展研究院研究員、公共管理學(xué)院教授馬亮認(rèn)為，對(duì)于電商平臺(tái)“二選一”的問題，監(jiān)管介入是必然的，但是監(jiān)管手段和主體是需要考慮的。

“政府需要監(jiān)管很多問題，但是政府資源有限，沒有人力、技術(shù)能力來支撐所有問題的監(jiān)管。因此監(jiān)管不應(yīng)是政府單方面進(jìn)行，而應(yīng)借助多方力量，如企業(yè)的自我監(jiān)管以及第三方力量，這樣才能建立更加長(zhǎng)效和持久的監(jiān)管體制。”馬亮說。

【觀點(diǎn)】

電商法第三十五條的目的是保護(hù)中小電商經(jīng)營(yíng)者

▲北京大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)、電子商務(wù)法研究中心主任薛軍

真正為中國(guó)電商貢獻(xiàn)市場(chǎng)活力的并不是幾個(gè)巨頭電商，而是那些千千萬萬的平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者。如果我們談?wù)摻ㄔO(shè)公平競(jìng)爭(zhēng)的電商環(huán)境，只關(guān)注一些大平臺(tái)之間的掐架，而把如何維護(hù)巨型平臺(tái)和海量的平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者之間的公平的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，這一重要的內(nèi)涵給忘記了，這實(shí)際上并沒有完整地理解營(yíng)造公平競(jìng)爭(zhēng)電商環(huán)境的真正內(nèi)涵。

《電子商務(wù)法》第三十五條其實(shí)是一個(gè)具有巨大潛力的條款，有著豐富的內(nèi)涵和價(jià)值取向，并不僅僅限定于“二選一”問題，它關(guān)注的也并不主要針對(duì)平臺(tái)之間的關(guān)系，它更多的是關(guān)注具有巨大影響力的平臺(tái)，可能會(huì)濫用自己經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)勢(shì)地位，來不當(dāng)?shù)貙?duì)平臺(tái)內(nèi)的中小商家進(jìn)行經(jīng)濟(jì)上的欺壓、剝削。這才是第三十五條設(shè)定的典型的適用場(chǎng)景。因此，我們現(xiàn)在對(duì)第三十五條的適用以及對(duì)它在貫徹執(zhí)行中相關(guān)的構(gòu)成要件、相應(yīng)的法律責(zé)任的把握，都應(yīng)該回歸到保護(hù)中小電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者這一主題上來。

 “二選一”損害消費(fèi)者權(quán)益監(jiān)管是必然的

▲中國(guó)人民大學(xué)國(guó)家戰(zhàn)略與發(fā)展研究院研究員，公共管理學(xué)院教授馬亮

對(duì)于“二選一”問題，消費(fèi)者本來可以到不同的平臺(tái)購(gòu)買產(chǎn)品，但是“二選一”影響了消費(fèi)者行為，最后他的行為選擇可能就是偏離于最理性的結(jié)果，他很難通過不同平臺(tái)對(duì)比，進(jìn)行更理性的組合，所以從消費(fèi)者保護(hù)的角度而言，“二選一”可能會(huì)損害消費(fèi)者理性的選擇，從而讓消費(fèi)者權(quán)益受到損失。

顯然，對(duì)于“二選一”問題，監(jiān)管是必然的，但是監(jiān)管手段和主體是需要考慮的。其實(shí)政府需要監(jiān)管很多問題，但是政府資源有限，沒有人力、技術(shù)能力來支撐所有問題的監(jiān)管。

因此，監(jiān)管不應(yīng)是政府單方面，應(yīng)是借助多方力量，企業(yè)的自我監(jiān)管，以及第三方力量，與政府共同監(jiān)管，這樣才能建立更加長(zhǎng)效和持久的監(jiān)管體制。

規(guī)范平臺(tái)競(jìng)爭(zhēng)電商法第三十五條還要細(xì)化

▲中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)、中國(guó)人民大學(xué)競(jìng)爭(zhēng)法研究所執(zhí)行所長(zhǎng)楊東

為了防止互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位濫用，規(guī)范平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者和平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者的行為，保護(hù)消費(fèi)者，促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)，形成了電商法三十五條。當(dāng)中強(qiáng)調(diào)了不得利用服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則、技術(shù)手段等，來對(duì)平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行約束。

電商法三十五條絕對(duì)不是對(duì)一個(gè)單純的“二選一”的問題做出的規(guī)定，而是對(duì)基于整個(gè)我們國(guó)家的反壟斷法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、消費(fèi)者保護(hù)法的立法體系，構(gòu)建了一個(gè)相對(duì)完整的具有中國(guó)特色的，非常具有前瞻性、非常具有包容性的條款。

為了更好適用三十五條，可以更加細(xì)化三十五條條款細(xì)則，或者增加最高院層面的司法解釋，只有通過規(guī)范電商平臺(tái)的競(jìng)爭(zhēng)行為，才能保護(hù)消費(fèi)者，維護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)。

 “二選一”行為損害消費(fèi)者福利和商家利益

▲國(guó)家信息中心分享經(jīng)濟(jì)研究中心副主任于鳳霞

網(wǎng)絡(luò)空間中不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)技術(shù)性和隱蔽性強(qiáng)、成本低、影響范圍廣。“二選一”行為不僅直接侵犯了入駐商家在其他平臺(tái)上自由發(fā)展的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)，對(duì)消費(fèi)者來說，也意味著只能在一家電商平臺(tái)上選擇某個(gè)品牌的商品，失去了在不同平臺(tái)進(jìn)行對(duì)比選擇的機(jī)會(huì)，消費(fèi)者的選擇權(quán)和公平交易權(quán)也受到了侵犯。長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，電子商務(wù)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為能否得到有效治理，將直接影響到電子商務(wù)新業(yè)態(tài)新模式對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)轉(zhuǎn)型發(fā)展作用的發(fā)揮。

營(yíng)造公平競(jìng)爭(zhēng)的電子商務(wù)發(fā)展環(huán)境需要多措并舉。比如進(jìn)一步細(xì)化和完善已有法律法規(guī)的配套制度;加強(qiáng)部門協(xié)同和社會(huì)共治，把聯(lián)動(dòng)協(xié)同機(jī)制落實(shí)為規(guī)范化的制度，還要充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)等第三方組織和行業(yè)領(lǐng)先企業(yè)在強(qiáng)化行業(yè)自律和規(guī)范發(fā)展方面的作用。加強(qiáng)信用治理，持續(xù)建立和完善平臺(tái)企業(yè)信用檔案，尤其是將濫用市場(chǎng)支配地位限制交易、單邊簽訂排他性服務(wù)提供合同等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)違法行為記入信用記錄，并根據(jù)信用記錄開展公共信用綜合評(píng)價(jià)，對(duì)平臺(tái)企業(yè)實(shí)施差異化監(jiān)管。

電子商務(wù)市場(chǎng)的規(guī)范發(fā)展需要進(jìn)一步的制度創(chuàng)新，這種探索對(duì)所有新業(yè)態(tài)的發(fā)展都具有風(fēng)向標(biāo)意義。

平臺(tái)限制商家突出自己優(yōu)勢(shì)致市場(chǎng)不公平

▲中國(guó)黃金集團(tuán)首席經(jīng)濟(jì)學(xué)家萬喆

目前電商平臺(tái)的競(jìng)爭(zhēng)，就是它同質(zhì)化的性質(zhì)非常強(qiáng)，無法表現(xiàn)出與別人有什么不同，因此，就會(huì)出現(xiàn)某些平臺(tái)通過限制商家渠道，來突出自己的優(yōu)勢(shì)，導(dǎo)致了市場(chǎng)不公平的競(jìng)爭(zhēng)。

我們也需要對(duì)當(dāng)前發(fā)展所需的福利和均衡有切時(shí)的定位。避免注重短期公平而忽略長(zhǎng)期公平，也避免注重局部公平而忽略全局公平。讓監(jiān)管和創(chuàng)新在共生中發(fā)展，而不僅僅是相互遏制。

其實(shí)，對(duì)于市場(chǎng)不公平競(jìng)爭(zhēng)的問題，我們還需要做更多的實(shí)證研究，從短期、長(zhǎng)期，一個(gè)點(diǎn)、一個(gè)面，一個(gè)局部和全局，一個(gè)階段和一個(gè)階層去看待這種公平與不公平的問題。

先口頭通知再流量限制“二選一”愈加隱蔽

▲中國(guó)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心特約研究員趙占領(lǐng)

對(duì)于“二選一”問題到底是適用電商法還是反壟斷法的第二條的一般條款，這是一個(gè)問題。但是反壟斷法一般是有反壟斷訴訟，行政執(zhí)法成本更高，目前是考慮適用反壟斷法也好還是電商法也好，這是法律適用的問題。

近年來，采取有的電商平臺(tái)“二選一”的行為逐漸呈現(xiàn)越來越隱蔽趨勢(shì)，早期可能還會(huì)發(fā)個(gè)明確的一紙通文，告知商家能做哪些，現(xiàn)在最多通過電話口頭通知一下，類似這種方法，確實(shí)難以取證。

在具體執(zhí)行層面，某些平臺(tái)利用技術(shù)和信息壟斷優(yōu)勢(shì)，對(duì)商戶采取流量限制，比如搜索降權(quán)、搜索結(jié)果干預(yù)、曝光屏蔽等，但是這些一般情況下還是很難取證的，因?yàn)橛锌赡苡泻芏嘁蛩貙?dǎo)致這些結(jié)果，商戶很難拿到證據(jù)。

新京報(bào)記者范娜娜 王春蕊